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　夫または妻の様子がおかしく、浮気や不倫を疑って悩んでおられる方もいるかもしれません。
　浮気や不倫の定義は人によって異なりますが、離婚や慰謝料請求を考えたときに法律上問題となるのは、その行為が「不貞行為」に該当するかどうかとなります。
　一般的に使われる「浮気」や「不倫」が必ずしも「不貞行為」に該当するわけではありません。
　本コラムでは、不貞行為（浮気・不倫）をした配偶者に親権は認められるかについて解説いたします。

親権について

　親権とは、未成年の子どもを監護・教育し、子どもの財産を管理し、子どもの法律行為を代理するなど、子どもの利益のために行使される権利であり、義務でもあります。
　父母の婚姻中は、原則として父母双方が親権者となります。離婚する場合には、父母の協議により、父母双方を親権者とする共同親権か、父母の一方のみを親権者とする単独親権かを定めます。共同親権と単独親権のいずれか一方が原則とされているわけではありません。
　共同親権の場合、子どもに重大な影響を与える事項については、原則として父母が共同で決定します。ただし、日常的な監護・教育に関する事項や、子どもの利益のために急いで決定する必要がある事項については、父母の一方が単独で決定することができます。
　また、親権者の定めとは別に、子どもが主にどちらの親と生活するか、父母がどのように監護を分担するかなどを定めることもできます。
　協議離婚の場合には、原則として、離婚届に父母双方又は父母の一方を親権者として記載する必要があります。ただし、親権者の指定を求める調停又は審判を申し立てている場合には、親権者を定めないまま協議離婚の届出をすることができる場合もあります。

親権者の決定についての裁判所の判断基準

　父母の協議が調わず、裁判所が親権者を定める場合には、父母のどちらに責任があって離婚することになったのかではなく、共同親権と単独親権のどちらが子どもの利益にかなうか、単独親権とする場合には父母のどちらを親権者とすることが子どもの利益にかなうかという観点から判断されます。
　裁判所は、父母と子どもとの関係、父母相互の関係その他一切の事情を考慮します。具体的には、次のような事情が判断材料となります。

【親に関する事情】

• これまでの監護・養育の実績
• 今後の監護方針及び監護体制
• 居住環境、教育環境及び生活の安定性
• 子どもに対する愛情及び監護意思
• 親の心身の状況
• 経済状況や親族等による支援体制
• 他方の親と協力して子どもを養育できるか
• 他方の親と子どもとの関係を尊重できるか

【子どもに関する事情】

• 年齢及び心身の発達状況
• 子どもの意向
• これまでの生活環境及び監護の継続性
• 学校、保育園、幼稚園等への適応状況
• 兄弟姉妹との関係
• 父母それぞれとの関係

　もっとも、父又は母が子どもの心身に害悪を及ぼすおそれがある場合、DV等の事情により父母が共同して親権を行うことが困難である場合その他共同親権とすることが子どもの利益を害する場合には、裁判所は単独親権としなければなりません。

有責配偶者とは

民法は、裁判上の離婚事由について、次のとおり定めています。

　一　配偶者に不貞な行為があったとき。
　二　配偶者から悪意で遺棄されたとき。
　三　配偶者の生死が三年以上明らかでないとき。
　四　その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

（民法７７０条１項）

　有責配偶者とは、婚姻関係を破綻させる原因を作り、その破綻について主たる責任がある配偶者をいいます。

不貞行為（浮気・不倫）をした配偶者は有責配偶者となるか

　婚姻関係が破綻する前に、配偶者以外の者と自由な意思に基づいて性的関係を持ち、それが婚姻関係の破綻の原因となった場合には、通常、不貞行為をした配偶者が有責配偶者と評価されます。
　もっとも、不貞行為があったからといって、常にその配偶者が有責配偶者となるわけではありません。不貞行為が始まる前から婚姻関係が既に破綻していた場合など、夫婦関係の経緯によっては、婚姻関係の破綻についての責任が否定されることもあります。

不貞行為（浮気・不倫）をした配偶者であっても親権者になれるか

　親権者の決定に当たって最も重視されるのは、子どもの利益です。離婚原因に関する責任と親権者の決定は、基本的には別の問題として判断されます。
　したがって、不貞行為をした配偶者であっても、それだけを理由として親権者になれないわけではありません。父母双方による共同親権の一方の親権者となることも、単独親権者となることもあり得ます。
　不貞行為をしたという事実そのものよりも、不貞行為やその後の生活状況が、子どもの監護・養育や父母の協力関係にどのような影響を与えたかが重要となります。

不貞行為（浮気・不倫）に関連する事情が不利に働く場合

　例えば、次のような事情がある場合には、親権者の判断において不利に考慮される可能性があります。

• 不貞相手との交際を優先し、家事や育児を長期間おろそかにしていた
• 子どもを残して家を出るなど、それまでの監護を中断した
• 不貞相手との同居により、子どもの生活環境が不安定になった
• 不貞相手が子どもに虐待その他の不適切な言動をしていたにもかかわらず、
  子どもを保護しなかった
• 子どもを夫婦間の争いに巻き込み、強い精神的負担を与えた
• 父母間の対立が深刻で、子どもに関する重要事項について共同で判断することが困難である

　ただし、これらの事情があっても、直ちに不貞行為をしていない側の親が単独親権者となるわけではありません。これまでの監護状況や子どもの意向、今後の養育環境などを含めて総合的に判断されます。

不貞行為（浮気・不倫）をした配偶者が親権者となるための手続

　まず、父母間で、共同親権とするか単独親権とするか、単独親権とする場合には父母のどちらを親権者とするかを協議します。
　不貞行為をしたことへの負い目から、親権について自分の意見を伝えにくいこともあります。しかし、親権者の決定は夫婦間の制裁を目的とするものではありません。
　これまで行ってきた食事の準備、通院、送迎、学校行事への参加、学習の支援などの監護実績や、離婚後の住居、就学環境、勤務体制、親族等の支援体制などを具体的に整理し、自らが親権者となることが子どもの利益にかなうことを説明することが重要です。

協議

　まずは夫婦間でどちらが親権を取るかじっくり協議してみましょう。不貞行為（浮気・不倫）をしてしまった負い目から、相手に自分の要求を伝えにくいかもしれません。しかし、これまでの養育の実績（食事、洗濯、送り迎え、学校行事への参加など）を具体的に伝え、自身が親権を取ることが子どもにとって利益になることを主張しましょう。

調停

　父母間の協議がまとまらない場合には、家庭裁判所に夫婦関係調整調停（離婚調停）を申し立てます。調停では、調停委員が父母双方から事情を聴き、子どもの利益にかなう解決を目指して話合いを進めます。
　必要に応じて、家庭裁判所調査官が父母や子どもと面接し、これまでの監護状況、親子関係、生活環境、子どもの意向などを調査することもあります。
　離婚すること自体については合意しているものの、親権者だけが決まらない場合には、親権者指定の調停又は審判を利用することもできます。

裁判

　離婚調停が成立しない場合には、原則として離婚訴訟を提起することになります。裁判所は、離婚を認める判決をする際、子どもの利益の観点から、共同親権とするか単独親権とするかを定めます。
　裁判では、これまでの監護実績について相手方から争われることがあります。そのため、育児日記、学校や保育園との連絡記録、通院記録、写真、メッセージの履歴、送迎や行事参加の記録、家計の支出記録など、監護実績を裏付ける資料を整理しておくことが重要です。

親権者の変更

　離婚後に親権者を変更する場合には、父母が合意していても、家庭裁判所の調停又は審判が必要です。
　親権者の変更には、単独親権から共同親権への変更、共同親権から単独親権への変更及び単独親権者を父母の一方から他方へ変更する場合などがあります。
　親権者変更の申立ては、父母だけでなく、子ども自身又はその他の親族も行うことができます。
　家庭裁判所は、父母と子どもとの関係、父母相互の関係、これまでの養育状況、親権者を定めた後の事情の変化その他一切の事情を考慮し、親権者の変更が子どもの利益のために必要かどうかを判断します。
　また、子どもの意向についても、単に15歳以上かどうかだけで決まるものではなく、子どもの年齢や発達の程度に応じて把握され、判断の際に適切に考慮されます。

※本コラムは掲載日時点の法令等に基づいて執筆しております。